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Studio Legale Silvestri | art. 131 bis codice penale

5 Novembre 2015 – Roma, Sede dell’ Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili: “IL FALSO IN BILANCIO ED IL SUO IMPATTO SUI REATI DICHIARATIVI”.

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L’Avv. Serena Silvestri, membro del Centro di Diritto Penale Tributario, il 5 Novembre 2015 parteciperà in qualità di relatrice all’evento in tema di “IL FALSO IN BILANCIO ED IL SUO IMPATTO SUI REATI DICHIARATIVI” con un intervento su “Rapporti tra falso in bilancio e D.lgs. 231”.

Il convegno gratuito, organizzato dal C.D.P.T. , è stato accreditato ai fini della formazione professionale dall’Ordine degli Avvocati di Roma e dall’Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Roma.

L’evento, punto di incontro di professionisti ed esponenti del mondo delle imprese, sarà uno dei primi approfondimenti della recentissima riforma penale tributaria operata dal legislatore.

Convegno 5 novembre 2015 Falso in bilancio (002)

Commissione Tributaria Provinciale di Milano – Sez. XXV – Sentenza n. 3222/2015 – dichiarata la nullità di un avviso di accertamento sottoscritto da un funzionario con incarichi dirigenziali senza concorso pubblico

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Com’è noto, con la recente pronuncia n. 37/2015 (Corte-Costituzionale-sentenza-37-2015-Agenzia-Entrate), la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimi gli artt. 8, comma 24 del D.L. n. 16/2012, 1, comma 14 del D.L. n. 150/2013 ed 1, comma 8 del D.L. n. 192/2014 per violazione dell’art. 97 della Costituzione che prevede, salvo i casi eccezionalmente stabiliti dalla legge, l’obbligatorietà di accedere agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni per concorso.

Tale provvedimento interessa circa 800 funzionari dell’Agenzia delle Entrate che hanno assunto un incarico dirigenziale senza fare il necessario concorso previsto ex lege.

Proprio sulla scia di tale sentenza, si è inserita la Commissione Tributaria Provinciale di Milano che, si è pronunciata dichiarando la nullità di un avviso di accertamento sottoscritto da un funzionario cui erano stati conferiti incarichi dirigenziali senza però aver superato il necessario concorso pubblico.

La questione aveva preso le mosse da un ricorso presentato avverso un avviso di accertamento ai fini Irpef, Irap e Iva e, tra i vari vizi dedotti, era stata evidenziata proprio la questione di nullità dell’atto ritenuto irregolare, in quanto sottoscritto da un soggetto a ciò non abilitato.

La CTP ha ritenuto, quale elemento idoneo a dimostrare la nullità dell’atto, l’illegittima sottoscrizione apposta in calce allo stesso.

In effetti, com’è noto, il D.P.R. n. 600/73 – c.d. testo unico sulle imposte sui redditi – prevede all’art. 42 che gli avvisi di accertamento debbano essere sottoscritti, a pena di nullità, dal un dirigente o da un soggetto delegato dal dirigente.

Nel caso di specie, l’avviso era stato firmato da un funzionario presumibilmente delegato in tal senso dal direttore provinciale.

Il ricorrente aveva quindi richiesto in giudizio che l’ufficio fornisse la prova dell’esistenza non solo del conferimento di tale delega ma soprattutto della legittimità della carriera direttiva.

L’ufficio aveva depositato la delega, ma non era riuscito a dare dimostrazione della carriera direttiva anzi era emerso che al firmatario erano stati conferiti incarichi dirigenziali senza concorso pubblico.

La commissione ha accolto quindi il ricorso, costituendo così un primo importante precedente ed aprendo la strada ad altri ricorsi probabilmente anche di chi magari abbia anche una rateizzazione in corso.

CTP Milano, sez. XXV, sentenza 31 marzo 10 aprile 2015, n. 3222

Cassazione Penale – Sez. III. – Sentenza n. 15449/2015 – La nuova causa di non punibilità per tenuità del fatto prevista dall’art. 131 bis c.p., recentemente introdotto dal d.lgs. n. 28/2015, è retroattiva ed è quindi applicabile anche ai procedimenti in corso. Primo intervento in materia di reati tributari

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A pochi giorni dall’entrata in vigore della nuova causa di non punibilità per tenuità del fatto prevista dall’art. 131 bis c.p., recentemente introdotto dal d.lgs. n. 28/2015, è già intervenuta la Suprema Corte di Cassazione che, sollecitata dalla difesa dell’imputato, ha definito i margini applicativi dell’istituto.

Ha nettamente statuito che la disciplina dell’art. 131 bis c.p. sia retroattiva e sia, quindi, applicabile anche ai procedimenti in corso.

Tuttavia, la III Sezione Penale della Suprema Corte di Cassazione ha chiarito – con la sentenza n. 15449/2015, primissima pronuncia sul punto –  che non vada estesa a quanti si siano sottratti in maniera fraudolenta al pagamento delle imposte.

Gli Ermellini hanno infatti respinto il ricorso presentato dalla difesa di un imputato che era stato condannato dalla Corte di Appello di Milano per il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte previsto e punto dall’art. 11 del D.lgs. n. 74/2000.

Effettivamente era emerso che l’imputato, in veste di socio accomandatario e liquidatore di una società in accomandita semplice, aveva costituito un trust per rendere inefficace ed ostacolare la procedura di riscossione coattiva delle imposte dirette e sul valore aggiunto per un valore di circa 500.000 euro.

Attraverso la costituzione del trust, infatti, l’imputato aveva trasferito a sé stesso come trustee l’intero patrimonio attivo e passivo della s.a.s. e, dunque, disponente e trustee facevano di fatto capo alla medesima persona.

Inoltre, non solo la dichiarata finalità liquidatoria indicata nell’atto costitutivo del trust non era mai stata comunicata ai creditori sociali, ma soprattutto il trust che formalmente era stato appunto creato per soddisfare i creditori si evidenziava in tutta la sua inutilità poiché, in caso di liquidazione, i creditori avrebbero potuto trovare soddisfazione sul patrimonio sociale, nel caso in cui fosse stato sufficiente, o fare ricorso alle procedure concorsuali di tipo fallimentare, se insufficiente.

A ciò si aggiunga che nel caso di specie non vi era traccia di alcun tipo di comportamento concludente, volto ad esempio al pagamento anche parziale delle imposte.

Quindi, i giudici di merito non avevano dubitato circa la legittimità del trust, bensì avevano contestato lo scopo fraudolento della sua costituzione, rinvenendo come unica finalità dell’operazione il tentativo di sottrarre il patrimonio alla procedura coattiva.

In udienza, davanti alla Corte Cassazione, la difesa dell’imputato aveva poi richiesto che venisse applicato al caso sottoposto il nuovo articolo 131 bis del Codice Penale introdotto dal decreto legislativo n. 28 del 2015.

Il Decreto, che non contiene una disciplina transitoria, risulterebbe quindi sottoposto alla normale lettura gerarchica delle fonti in relazione ai principi generali dell’ordinamento penale, quali ad ed esempio il favor rei statuito all’art. 2, IV comma c.p.

Quindi, secondo i Supremi Giudici la nuova disposizione è applicabile anche ai procedimenti di merito in corso al momento dell’entrata in vigore della suddetta normativa.

Ma non solo.

La questione giuridica sollevata è stata ritenuta correttamente proposta anche in sede di legittimità poiché, in conformità con il disposto dell’art. 609, II comma c.p.p., la difesa dell’imputato non avrebbe potuto dedurre in appello tale richiesta dal momento che la norma è entrata in vigore solo il 2 Aprile.

Tuttavia, la Suprema Corte ricorda che per una corretta applicazione dell’art. 131 bis c.p. sia imprescindibile la verifica della sussistenza dei requisiti postulati.

Sicuramente il primo accertamento, riguarda l’entità della pena del reato che, se detentiva non deve essere superiore nel massimo a 5 anni.

Verificato il rispetto dei limiti della pena, è poi doveroso approfondire i due requisiti di merito postulati dalla norma: la particolare tenuità dell’offesa e la non abitualità del comportamento.

In relazione al primo criterio, la Corte precisa che tale indice si articola, secondo quanto espressamente definito ed indicato dalla relazione di accompagnamento al decreto legislativo, in due sotto requisiti che sono la modalità della condotta e, in ragione della natura del reato, l’esiguità del danno o la scarsa gravità del pericolo; tali elementi devono essere valutati secondo il disposto di cui all’art. 133 c.p.

Nel caso espressamente analizzato, la fattispecie criminosa risponde certamente ai limiti di pena indicati nell’art. 131 bis, I comma c.p. ma la Suprema Corte afferma che la causa di non punibilità non sia applicabile perché non sono rinvenibili gli altri due requisiti.

Infatti, “nel provvedimento impugnato emergono plurimi dati chiaramente indicativi di un apprezzamento sulla gravità dei fatti addebitati” al ricorrente.

15449_04_2015

 

 

 

Esclusa la punibilità dei reati per tenuità del fatto: dal 2 Aprile 2015 è entrato in vigore il decreto legislativo 16 Marzo 2015 n. 28 “Disposizioni in materia di non punibilità per particolare tenuità del fatto a norma dell’art. 1, comma 1 lett. m) della legge 28 aprile 2014, n. 67”

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È entrato in vigore il 2 aprile 2015, il decreto legislativo n. 28 del 16 marzo 2015, riguardante le disposizioni in materia di non punibilità per particolare tenuità del fatto, a norma dell’art. 1, comma 1 lett. m), della legge 28 aprile 2014, n. 67 che inserisce nel Codice Penale il nuovo art. 131 bis.

La disposizione statuisce che per i reati sanzionati con la pena detentiva fino a 5 anni o con la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena detentiva, il Giudice possa dichiarare la non punibilità, ai sensi dell’art. 131 bis c.p. “quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’articolo 133, I comma, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale”.

Doveroso precisare, che ai fini della determinazione della pena detentiva, non devono essere computate le circostanze del reato, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria e di quelle ad effetto speciale.

In questi casi, il giudice demanderà la questione ad una valutazione di tipo civile e, secondo quanto stabilito dal nuovo art. 651 bis c.p.p., la sentenza di proscioglimento pronunciata dal Tribunale penale ai sensi dell’art. 133 bis c.p. avrà efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo, per le restituzioni ed il risarcimento del danno.

Al II comma, sempre dell’art. 131 bis c.p., sono state poi previste delle precise limitazioni all’applicazione indiscriminata del nuovo istituto – in ragione di quanto evidenziato dalla Commissione giustizia della Camera dei Deputati – poiché si è stabilito che la nuova causa di non punibilità non possa trovare applicazione “quando l’autore ha agito per motivi abietti o futili, o con crudeltà, anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all’età della stessa ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona”.

Parimenti – sempre in attuazione delle indicazioni dalla stessa Commissione Giustizia della Camera dei Deputati – si è previsto che in alcune ipotesi il comportamento criminoso vada automaticamente considerato abituale. Vi è, quindi, una sorta di presunzione ex lege  nel caso in cui l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza, ovvero abbia commesso altri crimini della stessa indole anche se ciascun atto, considerato isolatamente, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati a condotte plurime, abituali, reiterate.

Da ultimo, il d.lgs. n. 28/2015 modifica anche alcune disposizioni in relazione al Casellario Giudiziale stabilendo che vadano iscritte, e cancellate dopo 10 anni dalla pronuncia, le decisioni che accertano la particolare tenuità del fatto. Comunque, tali provvedimenti non dovranno essere riportati né nel certificato generale, né in quello penale.

Ciò detto, pur se l’assetto originario è stato profondamente rivisto con puntuali interventi normativi integrativi ed anche se sicuramente si formeranno, con il tempo, solide prassi applicative e dettagliati precedenti giurisprudenziali, è pur vero che le preoccupazioni dell’opinione pubblica e degli “addetti al settore” sono molteplici.

Personalmente, ad esempio, non solo non concepisco l’inserimento di un concetto incerto quale quello della discrezionalità nell’ambito penale ma non riesco neppure a  comprendere come questo forte potere riconosciuto al Giudice possa adeguatamente bilanciarsi con i principi costituzionali fondanti del nostro Ordinamento: la tassatività e la determinatezza del diritto.

Inoltre, a mio parere, tale istituto pare scontrarsi anche con tutte le garanzie sottese ad un altro principio fondante; l’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale, creando una netta contraddizione tra il ruolo del Pubblico Ministero, costretto ex lege ad attivarsi di fronte ad una notizia criminis, e quello del Magistrato giudicante, dotato della facoltà di dichiarare non punibile un reato di fatto perfettamente integrato.

Ma vi è di più.

In effetti, questa sorta di rinuncia punitiva da parte dello Stato che riguarda appunto moltissime fattispecie criminose – alcune peraltro di forte impatto sociale – potrebbe in qualche modo agevolare anche la diffusione di attività illecite.

Infine, molti sono anche i dubbi dell’applicazione di tale istituto alla responsabilità da reato degli enti ai sensi del d.lgs. n. 231/2001.